74 Hänlein - Abschied von der Objektförderung?
In: ZFSHI SGB - Sozialrecht in Deutschland und Europa. Hrsg.: Scheiter.
Starnberg: Verlag R.S. Schulz. Jg. 43. 2004, Nr. 2, S. 74-77
Abschied von der Objektförderung?
Die Finanzierung der Investitionskosten von Einrichtungen nach 5GB XI
und B5HG
Andreas Hänlein1
I. Erneut eine Freiburger Fachtagung zur
Pflegefinanzierung
ihren Sitz, ebenso wie seine 1896 von Werthmann ge-
gründete Bibliothek, heute eine führende Spezialbiblio-
thek für Wohlfahrtspflege.
Mit einem spröden Titel lockte eine zweite Tagung zur
Pflegefinanzierung eine unerwartet große Zahl an Teil-
nehmern nach Freiburg.2 Eingeladen hatten für die Uni-
versität Freiburg die Abteilung Sozialversicherung des
Instituts für Wirtschafts-, Arbeits- und Sozialversiche-
rungsrecht sowie der Deutsche Caritas-Verband e.v.
In beiden Institutionen verkörpern sich alte Freiburger
Traditionen des Sozialrechts. Die Wissenschaft vom So-
zialrecht wird in Freiburg, wenn auch mit Unterbre-
chungen, betrieben seit den 90er-Jahren des 19. Jahr-
hunderts. Im Jahr 1893 veröffentlichte der Freiburger
Professor Heinrich Rosin, der Pionier des Sozialversiche-
rungsrechts, den ersten Band seines "Rechts der Arbei-
terversicherung".3 Rosin übernahm dann im Jahr 1908
die Direktion und Leitung des kurz zuvor gegründeten
Freiburger "Versicherungswissenschaftlichen Seminars".4
Mit einem im Jahr 1895 in Freiburg gebildeten "Chari-
tas-Comite" bereitete der Priester Lorenz Werthmann
die Gründung des später so genannten Deutschen Cari-
tasverbandes vor, die im Juli 1897 in Köln stattfand.
Noch heute hat die Zentrale des Verbandes in Freiburg
Prof. Dr. Andreas Hänlein, Fachbereich Wirtschaftswissenschaften Uni-
versität Kassel, 34109 Kassel.
2 Zur vorangegangenen Tagung siehe den Tagungsband: KöbllBrünner
(Hrsg.), Die Vergütung von Einrichtungen und Diensten nach SGB XXI
und BSHG, Baden-Baden, 2001; vgl. auch den dort abgedruckten Ta-
gungsbericht, S. 94 ff. = ZfSH/SGB, 2001, S. 331 ff.
Rosin, Das Recht der Arbeiterversicherung, Bd. 1. Die reichsrechtlichen
Grundlagen der Arbeiterversicherung. Berlin 1893; zu Rosin zuletzt
Mikesic, Sozialrecht als wissenschaftliche Disziplin, 2002, S. 40 ff.
4 Zur Geschichte des Seminars Mikesic, a. a. 0., S. 110-112.
S Vgl. den einführenden Beitrag von Köbl, Zum Verhältnis von Objekt-
und Subjektfärderung im Deutschen Sozialrecht.
Seit einiger Zeit nun gibt es eine ergiebige Kooperation
zwischen den beiden traditionsreichen Institutionen,
zwischen der Wissenschaft des Sozialrechts und dem
Erfahrungswissen des großen frei-gemeinnützigen Wohl-
fahrtsverbandes. Zu Beginn des Wintersemesters
200312004, am 23. Oktober, brachten die Veranstalter
erneut Vertreter der unterschiedlichsten Akteure des
Pflegegeschehens zueinander. So groß die Vielfalt der
Akteure ist, so vielstimmig gestaltete sich die Beschrei-
bung der gegenwärtigen Turbulenzen im Sachbereich
Pflegefinanzierung. Unterschiedliche Träger von Pflege-
einrichtungen verfolgen unterschiedliche Interessen, in
den Bundesländern gibt es unterschiedliche politische
Ansätze und unterschiedlich ausgeprägte Haushaltsnöte,
Gerichte der Sozial- und der Verwaltungsgerichtsbarkeit
ringen um die Deutungshoheit im Recht der Pflegein-
vestitionen, und Rechts- und Wirtschaftswissenschaften
verfechten ganz heterogene normative Konzepte. Aber
nicht allein die Deutung ist vielstimmig, auch die Rea-
lien als solche sind buntscheckig genug; immerhin, eine
Tendenz wurde schnell erkennbar: Der Trend geht zu
weniger Staat, zu mehr Markt, von bedarfsbezogener In-
vestitionsförderung zur Zahlung bedürftigkeitsgeprüfter
Leistungen an die Sozialkunden, die Tendenz geht, an-
ders gesagt, von der Objekt- zur Subjektförderung. Vor
diesem Hintergrund warf einleitend Ursula Köbl (Uni-
versität Freiburg) zentrale Fragen der Tagung auf: Wird
der Markt funktionieren? Werden durch Markt und
Wettbewerb Innovationspotenziale eröffnet? Wird der
Marktzugang für neue Anbieter erleichtert? Können in
Anbetracht spezifischen Aufwandes für Kontrollen, Ein-
zelfallprüfung und -beratung in erheblichem Umfang
Verwaltungskosten eingespart werden?5
11. Die Ausgangslage
Die normativen Grundlagen des Landesptlegerechts be-
finden sich derzeit im Umbruch. Dies ist nur zu verste-
hen vor dem Hintergrund ungeklärter Konflikte aus der
Zeit der Entstehung der Ptlegeversicherung.6 Der Bund
hatte seinerzeit geplant, die Länder zu einem Investiti-
onskostenzuschlag an die Ptlegeeinrichtungen zu ver-
pflichten, denn die Länder würden infolge der Einfüh-
rung der Ptlegeversicherung erhebliche Sozialhilfekosten
einsparen. Der geplante Zuschlag hätte allen Ptlegeein-
richtungen in gleicher Weise zukommen sollen. Aller-
dings scheiterte diese Konzeption am Widerstand des
Bundesrates. Die Bundesländer waren nicht bereit, ihr
Handlungsfeld "Ptlegeinvestitionsförderung" aufzuge-
ben. Infolgedessen konnte das SGB XI die Länder nur
um Investitionsförderung bitten (vgl. § 9 SGB XI),
musste jedoch auch die Möglichkeit in Rechnung stel-
len, dass es dazu nicht kommt. Für diesen Fall erhielten
die Ptlegeeinrichtungen notgedrungen die Möglichkeit,
den Heimbewohnem die Investitionskosten zusätzlich in
Rechnung zu stellen (§ 82 Abs. 3 u. 4 SGB XI).
In der Praxis zogen sich die Bundesländer allerdings zu-
nächst nicht aus der Investitionsförderung im Ptlegesek-
tor zurück. Es wurden vielmehr weiterhin Ptlegeeinrich-
tungen aufgrund landesrechtlicher Regelungen geför-
dert, eine Förderung, die freilich vielfach von einer
Bedarfsprüfung abhängig gemacht wurde. Dass diese
Form der Förderung in die Kritik der Sozialgerichtsbar-
keit geriet, war ein Anlass der gegenwärtig zu beobach-
tenden Umwälzungen in diesem Rechtsbereich.
111. Die aktuellen Entwicklungen im
Landesrecht der Pflegefinanzierung
Mehrere Bundesländer haben in jüngster Zeit ihre För-
derpraxis im Bereich der Ptlegeinvestitionen überdacht,
daraus allerdings unterschiedliche Konsequenzen gezo-
gen.
So gab es etwa in Baden-Württemberg eine beim Sozial-
ministerium angesiedelte Arbeitsgruppe "Förderung",
die die Förderpraxis analysierte. Vor dem Hintergrund
der Ergebnisse dieser Analyse wird in Baden-Württem-
berg die Förderung von Ptlegeeinrichtungen durch
Zuschüsse zu den Investitionskosten, also im Wege der
6 U. a. hierzu der Beitrag von Udsching, Investitionskostenförderung von
Pflegeeinrichtungen nach SGB XI - bundesrechtliche Vorgaben.
7 Zu den Diskussionen in Baden-Würuemberg siehe das Statement von
Kontermann, Objekt- bzw. Subjektförderung aus Sicht der Praxis - Im-
puls Statement: pro Objektförderung - contra Subjektförderung.
8 Hierzu Beiträge von Klein und Evertz, jeweils Statements unter dem Ti-
tel: Umstellung in der Praxis am Beispiel NRW.
9 Landespflegegesetz NW vom 8.7.2003, GVBI. NW 2003, S. 380 ff.;
diverse Durchführungsverordnungen vom 15.10.2003, GVBI. 2003,
S. 610, 611, 613.
10 Vgl. den Beitrag von Brünner, Rechtliche Anforderungen an eine Um-
stellung von Objekt-auf Subjektförderung.
11 Nach Auffassung der Rechtsprechung ist § 82 Abs. 35GB XI in solchen
Konstellationen nicht einschlägig, OVG Lüneburg, Urteil vom
22.1. 2003,4 LC 146/02; BSG, Urteil vom 24. 7. 2003 - B 3 P 1/03.
12 Siehe den Beitrag von Tscheulin/Haderlein, Wirkungen von Objekt-
bzw. Subjektförderung aus ökonomischer Sicht.
Hänlein - Abschied von der Objektförderung? 75
Objektförderung, fortgesetzt, wobei gesagt wird, die För-
derpraxis werde qualitativ verbessert. In Baden-Würt-
temberg, wo offenbar für derartige Ausgaben des Landes
noch Gelder vorhanden sind, geht die Politik davon aus,
dass nur mit diesem Förderinstrumentarium die dort
fehlenden 10.000 Ptlegeplätze geschaffen werden kön-
nen.7
Ganz anders verläuft die Entwicklung im exemplarisch
auf der Tagung vertretenen Bundesland Nordrhein-
Westfalen (Martin Klein, Landkreistag NRW/ Albert
Evertz Caritasverband, Köln).8 Dort hatte man bisher
Ptlegeeinrichtungen zweigleisig "Objektförderung" zu-
kommen lassen. Zum einen wurden 50% der Investiti-
onskosten vorschüssig vom Land gezahlt, allerdings be-
darfsabhängig. Daneben erhielten die Einrichtungen als
Aufwendungsersatz pro Bewohner ein einkommensab-
hängiges sog. "Ptlegewohngeld". Es kam jedoch in Nord-
rhein-Westfalen, u.a. aufgrund von Problemen bei der
Förderungsverwaltung sowie aufgrund von Haushalts-
engpässen, vor einiger Zeit zu einer völligen Einstellung
der Investitionsförderung des Landes. Nunmehr hat das
Land ein neues Landesptlegegesetz und zugehörige
Rechtsverordnungen erlassen.9 Gegenstand dieses Geset-
zes ist eine Verlagerung der Ptlegebedarfsplanung auf
die Kommunen sowie die Einführung eines neuen Ptle-
gewohngelds, das die Kommunen, in Abhängigkeit von
der Bedürftigkeit der Bewohner, an die Ptlegeeinrichtun-
gen zu zahlen haben. Dabei sind verschiedene umstritte-
ne Mechanismen zur Kostendeckelung vorgesehen.
Eine derartige Umstellung der Fördermechanismen ver-
ursacht Folgefragen bei der Anwendung des SGB XI wie
des BSHG (Frank Brünner, Deutscher Caritasverband,
Freiburg).l0 So sind etwa trägervermittelte, aber perso-
nenbezogene Zuschüsse, wie sie nach dem neuen Recht
Nordrhein-Westfalens gezahlt werden, nicht als öffentli-
che Förderung der Einrichtung einzuordnen, so dass bei
der Berechnung der betriebsnotwendigen Investitions-
aufwendungen keine Eintlussmöglichkeiten des Landes
bestehen. 11 Die Verlagerung der Verantwortung auf die
Kommunen führt im übrigen zu bislang nicht höchst-
richterlich geklärten Zweifelsfragen im Vereinbarungs-
recht des BSHG.
IV. Bewertung aus
wirtschaftswissenschaftlicher Sicht
Auch die Wirtschaftswissenschaften waren vertreten. Ih-
re Repräsentanten, Tscheulin und Haderlein (Universität
Freiburg), wählten einen "normativen" Ausgangspunkt,
wobei sie als Maßstab nicht vom Gesetzesrecht ausgin-
gen, sondern von einem gesetzten, abstrakten Modell,
dem bekannten Marktmodell.12 Aus Sicht dieses Mo-
dells, das dem Staat allein die Verantwortung für die
Rahmenbedingungen des Wettbewerbs zuweist, er-
scheint der Modus der Subjektförderung vorzugswürdig,
denn er stärkt die Kundensouveränität am Markt. Dabei
wird es für essentiell gehalten, dass es zu keinen weite-
ren staatlichen Eingriffen in den Ptlegemarkt kommt. Es
dürfe keinerlei Preisvorgaben geben; staatliche Vorgaben
für die Qualitätssicherungen sind mit dem Marktmodell
ebenfalls nicht zu vereinbaren ("Qualität kommt auto-
matisch"). Allerdings erweist sich das Marktmodell
76 Hänlein - Abschied von der Objektförderung?
durchaus als voraussetzungvoll, verlangt es doch Kosten-
transparenz und informierte Verbraucher, die in der
Lage sind, anhand des Kriteriums ökonomischer Ratio-
nalität Wahlentscheidungen vorzunehmen. Ob diese Vo-
raussetzungen bei Heimbewerbern oder -bewohnern ge-
geben sind, wurde aus dem Publikum bezweifelt. Das
aus Sicht der Wirtschaftswissenschaftler probate Instru-
ment in Bezug auf diese Problematik, ein "Bewohneran-
walt", dürfte kaum in der Lage sein, die spezifische
Asymmetrie dieses Marktes sozialer Dienstleistungen zu
neutralisieren.
V. Bewertung aus Sicht der
höchstrichterlichen Rechtsprechung
Auf dem Spielfeld der Pflegeinvestitionsförderung betä-
tigen sich zwei Gerichtszweige, die einen Wettbewerb
um richtige Lösungen austragen und so eine gewisse In-
transparenz der Rechtslage zu verantworten haben.
Zum einen gibt es Entscheidungen der Sozialgerichts-
barkeit. Hier verfolgt das Bundessozialgericht einen ten-
denziell wettbewerbsfreundlichen Ansatz (Peter Ud-
sching, BSG Kassel).13 Es nimmt den Ansatz des SGB XI
ernst, das das Pflegegeschehen für privat-gewerbliche
Träger gleichermaßen geöffnet sehen will, ganz anders,
als es im Krankenhaussektor der Fall ist. Aus diesem ge-
setzlich realisierten Konzept wird abgeleitet, dass allein
ein wettbewerbskompatibles Förderregime als zulässig
angesehen werden kann. Dies bedeutet, dass der
Förderungsmodus "Objektförderung" nur ohne eine Be-
darfsprüfung zulässig ist. Angesichts der Unterschiede
hinsichtlich der tatsächlichen Abläufe im Kranken-
haussektor einerseits und im Pflegesektor andererseits
folgt nach Auffassung des Bundessozialgerichts im Übri-
gen, dass eine selektive Objektförderung auch im Hin-
blick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit als zweifel-
haft erscheint.
Einen konträren Standpunkt nimmt das Bundesverwal-
tungsgericht ein (Hans-Jürgen van Schewiek, BVerwG
Leipzig).14 Das Bundesverwaltungsgericht stärkt im Er-
gebnis die Stellung der Sozialpolitiker der Bundesländer,
die, sofern überhaupt Mittel vorhanden sind, auf Steue-
rungsinstrumente auch dann ungern verzichten, wenn
diese den Wettbewerb beeinträchtigen. Aus dieser Sicht
fehlt dem Bund die Kompetenz zur Regelung der Pflege-
investitionsförderung, da ihm nach dem Grundgesetz
lediglich die Gesetzgebung im Bereich der Sozialversi-
cherung zusteht. Vor diesem Hintergrund kann aus dem
SGB XI keine Einschränkung der Gestaltungsfreiheit der
Bundesländer in Bezug auf die Pflegeinvestitionsförde-
rung abgeleitet werden. Im Übrigen wird es nicht bean-
standet, wenn sich ein Bundesland für eine bedarfsge-
13 Vgl. hierzu den Beitrag aus Sicht des Bundessozialgerichts von Ud-
sching, Investitionskostenförderung von Pflegeeinrichtungen nach
SGB XI - bundesrechtliche Vorgaben; vgl. auch BSGE 88, 2I5 ff.
14 Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts das Statement von Schewick,
Bundesrechtliche Vorgaben für die Investitionskostenförderung von
Einrichtungen nach SGB XI und BSHG; vgl. auch BVerwG, NVwZ-RR
1999,316--317; OVG Koblenz, Urteil vom 24.6.2003 - 12 A 10096/03;
näher am BSG dagegen VGH Mannheim, Urteil vom 14.5.2002,
9 S. 2206/01.
15 Münder, Objektförderung als verbotene Beihilfe nach europäischem
Recht?
prüfte Investitionsförderung entscheidet. Dem stehe
Art. 12 Abs. 1 GG ebenso wenig entgegen, wie dies im
Krankenhaussektor der Fall ist.
VI. Bewertung aus Sicht der
Rechtswissenschaft
Aus rechtswissenschaftlicher Sicht wurde in erster Linie
der Maßstab des Europarechts thematisiert, wobei es hier
so viele Positionen gab, wie Vertreter dieser Wissenschaft
auf dem Podium saßen, nämlich drei. Gegenstand der
europarechtlichen Betrachtungen war das Konzept der
Objektförderung, der trägerbezogenen Zuwendungen.
Hierzu vertrat Johannes Münder (TU Berlin) eine
markt- und wettbewerbsfreundliche Position. 15 Er ging
dabei der Frage nach, ob Investitionsförderung im Wege
der "Objektförderung" als verbotene Beihilfe im Sinne
von Art. 87 EG anzusehen sei. Nach seiner Auffassung
sind Träger von pflegeeinrichtungen unabhängig von et-
waiger Frei-Gemeinnützigkeit Unternehmen im Sinne
dieses Artikels. Investitionsförderung sei also als staatli-
che Beihilfe im gemeinschaftsrechtlichen Sinne einzu-
ordnen. Seien Fördermaßnahmen nur Einrichtungen zu-
gänglich, die in einen Pflegebedarfsplan aufgenommen
sind oder das Kriterium der Gemeinnützigkeit erfüllen,
handele es sich um selektive Maßnahmen, die bei einem
grenzüberschreitendem Bezug als europarechtlich rele-
vante Wettbewerbsverfälschung anzusehen sind. Schließ-
lich sind nach Münder auch die Voraussetzungen der
europarechtlich denkbaren Rechtfertigungsgründe nicht
gegeben. Insbesondere scheitere eine Rechtfertigung im
Sinne des Art. 86 Abs. 2 EG, denn es fehle an einem
staatlichen Betrauungsakt, durch welchen die geförder-
ten Einrichtungen zur Erbringung spezifischer, im Allge-
meininteresse liegender Dienste verpflichtet werden.
Ganz Staatsrechtler, konnte sich demgegenüber Volker
Neumann (Humboldt Universität Berlin) mit dem Ge-
danken nicht anfreunden, es könnte sich beim Pflegege-
schehen um einen Markt handeln. Angesichts der Ein-
bindung in die Sozialleistungssysteme des SGB XI und
des BSHG handelt es sich aus seiner Sicht vielmehr um
staatliche Daseinsvorsorge, die sich schon im Ausgangs-
punkt der Kontrollen durch das europäische Wettbe-
werbsrecht entzieht. Dementsprechend kann die Investi-
tionskostenförderung gegenüber frei-gemeinnützigen
Trägern schon deshalb nicht dem Verdikt des Beihilfever-
bots unterfallen, da diese Träger keine Unternehmen im
Sinne des Art. 87 EG seien. Sie übten keine Tätigkeit aus,
die darin bestehe, Güter oder Dienstleistungen auf einem
bestimmten Markt anzubieten. Im Übrigen greife das
Beihilfeverbot auch deshalb nicht ein, so Neumann, weil
die frei-gemeinnützigen Träger gemeinwirtschaftliche
Sonderpflichten erfüllten, deren Zusatzkosten durch die
Investitionskostenförderung abgedeckt werden sollen.
Nach Eberhard Eichenhofer (Universität Jena) schließlich
gibt es ein Drittes zwischen Staat und Markt, nämlich
die Universaldienstleistungen, denen das europäische
Primärrecht in Gestalt von Art. 16 EG in jüngster Zeit
einen eigenständigen Stellenwert zwischen den beiden
Polen zuweist. Dem trage gerade die jüngste Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs Rechnung, derzu-
folge derartige Dienstleistungen, zu denen auch Pflege-
dienstleistungen zu rechnen seien, unter gewissen Um-
ständen bereits tatbestandlich dem Beihilfenverbot ent-
zogen würden. In Bezug auf Pflegedienstleistungen führt
dies nach Eichenhofer dazu, dass das Beihilfenverbot
nicht eingreife, dass freilich die Ausgestaltung der För-
derung den Grundsätzen des europäischen Vergabe-
rechts zu entsprechen habe.
VII. Wo bleibt die Caritas?
Insgesamt birgt der hergebrachte Fördermodus, die Ob-
jektförderung, für etablierte frei-gemeinnützige Träger
weniger betriebswirtschaftliche Risiken als das neue In-
strument der Subjektförderung; mehrfach wurde auf
mögliche Schwierigkeiten bei der Kreditbeschaffung im
Blick auf "Basel II" hingewiesen. Die Bundesländer
scheinen die klassische Investitionsförderung so lange zu
bevorzugen, wie ihnen die Mittel dafür zur Verfügung
stehen. Allerdings ließen sich rechtliche Zweifel auch im
Hinblick auf die Objektförderung keineswegs ausräu-
men. Die Divergenzen in der höchstrichterlichen Recht-
sprechung und unter den Rechtswissenschaftlern er-
schienen unüberwindlich.
Die rechtliche Beurteilung dieses Förderweges hängt da-
von ab, ob durch die staatliche Subvention eine spezifi-
sche Leistung der geförderten Einrichtung ermöglicht
wird, mit der die Einrichtung im Interesse des Gemein-
wohls staatlicherseits betraut wurde. Die These Münders,
es fehle an einem solchen spezifischen Auftrag frei-ge-
meinnütziger Einrichtungen, hätte man durchaus als
Provokation der betroffenen Träger verstehen können.
Es fand sich allerdings im Publikum weder ein Reprä-
sentant privat-gewerblicher Einrichtungen, der diese
Vorlage hätte nutzen wollen, noch kam es zu einem Auf-
stand der Frei-Gemeinnützigen. Dabei liegt an diesem
Punkt letztlich ein Kern des Problems. Wie lässt sich die
Bevorzugung etablierter karitativer Pflegeeinrichtungen
gegenüber neu auf den Markt drängenden privat-ge-
werblichen Einrichtungen rechtfertigen, wenn es den ge-
meinnützigen Trägern nicht gelingt, das, worin sie sich
unterscheiden, kenntlich zu machen? Nicht nur zur Ver-
teidigung bestehender, allerdings aus Haushaltsgründen
zunehmend ins Wanken geratender Privilegien, sondern
schlicht zur Behauptung auf den Märkten werden die
bestehenden Einrichtungen der Wohlfahrtspflege nicht
umhin können, ihr spezifisch karitatives Profil zu schär-
fen und herauszustellen. Gelänge dies, könnte man sich
auch im noch keineswegs endgültig entschiedenen16 eu-
roparechtlichen Diskurs argumentativ dafür stark ma-
chen, bei frei-gemeinnützigen Trägern dürfe der Tatbe-
stand des Beihilfenverbots auch unabhängig von einem
staatlichen Betrauungsakt nicht angewendet werden,!7
passt doch ein verpflichtender staatlicher Betrauungsakt
kaum zum Selbstverständnis frei-gemeinnütziger Orga-
nisationen. •
16 Vgl. dazu auch IgI, Dritter Sektor, Sozialbereich und EG-Recht, in:
Kötz/Rawert/Schmidt/Walz (Hrsg.), Non Profit Law Yearbook 2002,
21ff. (38ff.).
17 Restriktiv an diesem Punkt freilich von Boetticher, Die freigemeinnützi-
ge Wohlfahrtspflege und das europäische Beihilfenrecht, S. 124 f.
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